Bogotá, 7 de mayo de 2020. A continuación, se reproduce la columna de nuestro director ejecutivo, Hernando Herrera Mercado, publicada en Ámbito Jurídico. El texto fue tomado de su página web.
Difícil encontrar una etapa tan definitoria del arbitraje como la que persigue discernir sobre la posibilidad de que el asunto debatido litigiosamente sea objeto de resolución por parte de árbitros. Por ello, son varias las previsiones para tener en cuenta, a título de consejos prácticos, con el fin de que tal actuación se desarrolle sólidamente. En ese contexto, dada la relevancia que esa decisión posee, resulta más que exigible, en primer lugar, que a ella se cite de manera expresa, y con evidencia certera e inequívoca, de la fijación de fecha y hora para su oportuna realización.
Ahora bien, con el propósito de que esta fase de significativo impulso procesal se revista de pleno cobijo legal, concierne igualmente al tribunal arbitral examinar los aspectos relativos a la debida representación y capacidad de las partes, el origen y la extensión de la controversia, los alcances del pacto arbitral aplicable al litigio y que dichas diferencias hayan surgido precisamente como consecuencia de la relación contractual correspondiente. Desde luego, debido al origen eminentemente contractual de este instrumento, se hace manifiesto que las controversias sometidas a esta instancia tengan absoluta conexidad con el negocio jurídico que se alega incumplido o no ejecutado, con el objetivo de que el respectivo arbitraje posea innegable fuerza vinculante. En esta etapa procesal, pues, conforme a dicho pacto, se debe constatar la posibilidad efectiva de que las pretensiones elevadas ante el panel arbitral se puedan despachar válidamente.
Complementariamente a lo anterior, además de tener que proceder a analizar la aludida existencia de un pacto arbitral y que los asuntos materia del proceso se encuentren incluidos en este, el pronunciamiento sobre el marco competencial debe verificar si, de conformidad con el ordenamiento, las controversias planteadas en particular resultan arbitrables, es decir, susceptibles de ser dirimidas por esta vía. Para tal fin, los árbitros deberán determinar la competencia en relación con cada una de las pretensiones formuladas en la demanda principal y en la de reconvención. En ese escenario, se hace conveniente desentrañar las controversias principales y las accesorias planteadas por las partes –matriz procesal del litigio–, para reafirmar que todas ellas se encuentren debidamente integradas al acuerdo de arbitraje.
De otro lado, lógicamente en esta misma audiencia, se deberán examinar y decidir las justificaciones y oposiciones referidas a la eventual incompetencia del tribunal arbitral. Alegación de incompetencia que, de ser totalmente descartada o rechazada, derivará en la potestad integral de los árbitros para conocer el conflicto, y así procederán a reflejarlo declarándose habilitados en la parte resolutiva de la providencia de apertura de esta primera audiencia de trámite. Tal declaratoria de competencia se concreta, entonces, en que arbitralmente se pueda determinar el decreto favorable o no de las pretensiones, al igual, por supuesto, que de las excepciones referidas a aquellas. En todo caso, corresponderá a los árbitros en esta ocasión, si es que ello no fue antes objeto de pronunciamiento, decidir respecto de posibles solicitudes de integración del contradictorio; aunque claramente siempre lo ideal es que este asunto haya quedado plenamente decantado en las fases previas del proceso arbitral, y de ser así, por lógica, se haría innecesario volver a definir este aspecto en esta etapa.
No sobra señalar, de manera conexa a lo anterior, que también deberá constar en la providencia de análisis de competencia el tipo de laudo que se va proferir –según se haya acordado en el pacto arbitral-, y al tenor de lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1563 del 2012, surtida la ejecutoria de la providencia por la cual se asuma tal competencia, se aludirá a lo atinente al destino inicial de los gastos del tribunal –lo que da cuenta de los honorarios de los miembros del panel y de los gastos administrativos a favor del respectivo centro de arbitraje-.
Desde luego, en esta misma audiencia que se viene detallando se deberían emitir las determinaciones propias del impulso de la etapa probatoria, siendo recomendable que, aunque estas se concreten junto con la competencia en una misma acta, se desarrollen y plasmen en autos separados, lo que se justifica por las siguientes razones de conveniencia del trámite. En primer lugar, porque su alcance es distinto: en uno se despliega el referido examen competencial y, en el otro, el decreto de pruebas del asunto -tanto las oportunamente solicitadas en las oportunidades procesales pertinentes, como las de oficio–. Adicionalmente, la otra ventaja procesal que posee esa prudente escisión es que se individualiza la notificación de los autos, haciendo más eficiente la resolución de los probables recursos que se interpongan frente a cada uno de ellos.
Vista la importancia de la declaratoria arbitral, se ratifica la razón de la cautela, la previsión y el cuidado que debe acompañar su desarrollo, en beneficio de la misión arbitral.
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