Esta situación ha llevado a una falta de precisión en las cifras, a una confusión en las mismas e incluso a creer que el sistema lo único que genera es impunidad. Por lo anterior se hace necesario crear un concepto de impunidad general, en donde se especifique cuales son las características que las conforman y los casos en los que se presenta.
Con el objetivo de crear el concepto de impunidad es necesario sepárala en tres niveles para lograr una mejor atención de la misma. Estos niveles son: primero la noción general, segundo la visión estática y por último la visión dinámica.
Noción general
La noción general de la impunidad se encuentra definida como: todo delito que no logre imponerse la pena o no logre cumplirse. Es decir, no sólo es suficiente que al delincuente se le conmine una pena si no que además, esta se cumpla, ya que por ejemplo de nada sirvió que a “Tirofijo” se le condenara por múltiples delitos lo que lo hacía acreedor a diferentes penas de por lo menos 30 años de prisión, y no cumplió ninguna de ellas. Este concepto en consecuencia por ser en extremo naturalista, no logra ser lo suficientemente preciso para una correcta apreciación del fenómeno en estudio.
Visión estática
Otra aproximación a la impunidad pretende ubicar los extremos de la lucha contra todas las formas de la criminalidad a partir de consideraciones sociológicas, por lo que resulta de especial relevancia determinar hasta que punto el delito impacta en una comunidad y cuáles serían los principales hitos en virtud de los cuales el aparato de justicia estatal responde al clamor ciudadano de persecución penal. Esto que podríamos llamar una visón estática obliga primero a determinar cual es la “cifra negra”, es decir, aquellos delitos que no son denunciados. La forma en que habitualmente se utiliza para determinar o cuantificar los delitos cometidos y que no son objeto de denuncia o al menos conocimiento de las autoridades son a través de las llamadas encuestas de criminalidad. Encuestas que pueden hacerse o bien específicamente orientadas a este particular asunto o enmarcada en estudios que contemplan un mayor espectro generalmente dirigidos a percepciones de seguridad publica.
Sin embargo, no es suficiente con ese tipo de análisis puesto que con frecuencia se presentan distorsiones fruto del desconocimiento del público, en general, sobre lo que en una sociedad técnicamente constituye un delito. De ahí que luego de analizar las noticias crímenes, cuales pueden ser realmente consideradas delito, es decir, que la conducta no se a ni antijurídica y/o típica. En conclusión que realmente se configure como delito. Por tanto se excluyen todos los casos que se archivan por vía del artículo 79 del código de procedimiento penal.
Ahora bien, en desarrollo de esta consideración que trasciende el plano naturalístico e incluso sociológico para contemplar aspectos propiamente técnico jurídicos, se deben analizar en detalle las razones previstas por el legislador para decretar la extinción de la acción penal, específicamente artículo 77 CPP con el fin de determinar si este constituye o no impunidad: “La acción penal se extingue por muerte del imputado o acusado, prescripción, aplicación de principio de oportunidad, amnistía, oblación, caducidad de la querella, desistimiento y en los demás casos contemplados por la ley.”
En el caso de muerte del acusado o imputado, constituiría un contra sentido afirmar que estamos en presencia de un caso impune, ya que todavía no se puede penalizar a los muertos. Por cierto, permítaseme un breve excurso pues conviene analizar si el único objeto del proceso penal es el de imponer una pena, ¿sí no hace parte también de los objetivos la búsqueda de la verdad?, ¿la consecución de la reparación integral y la granita judicial de no repetición? ¿por no mencionar la meta de la solución del conflicto social que subyace en todo proceso penal?. No en vano se discutió en el seno de la Comisión institucional y amparados en jurisprudencia reciente de la corte interamericana de derechos humanos e incluso en un precedente Francés la introducción en nuestro sistema de un derecho penal de los difuntos.
En cuanto a la prescripción no hay mayor discusión de que se trata del más claro ejemplo de impunidad. Dejar pasar periodos que ningún caso serán inferiores a cinco años sin lograr esclarecer los delitos y sancionar a los culpables constituye un fracaso de la justicia penal y cualquier estudio acerca de la impunidad debe reflejarlo. Sin embargo, debe precisarse que en el caso colombiano ningún delito ha prescrito por lo menos hasta que lleguemos al primero de enero del 2010.
De otro lado, hay que analizar detalladamente el principio de oportunidad, recuérdese que el fin último de la introducción de esta novísima figura en nuestra legislación es la de racionalizar la persecución penal, por cuanto esta debe responder a precisas necesidades político criminales. Obsérvese por ejemplo que las causales enumeradas en el artículo 324 se pueden dividir en dos clases, aquellas que buscan perseguir lo principal y por ende, dejar a un lado a delitos de menor envergadura, ó sea, los llamado delitos de bagatela y (numerales 7 al 17), como quiera que en estos casos la acción penal o no se inicia, o se suspende o finalmente se renuncia en otras palabras se podría decir que se estaría configurando algún tipo de impunidad en la medida que resulta difícil establecer la relación directa con los delito que sí son investigados.
Podría establecerse al respecto un símil con el fenómeno de la inflación, en donde los economistas y las autoridades encargadas al diseño de la política monetaria, concretamente la junta directiva del Banco de la República, establece una meta de inflación favorable para el año en curso, reconociéndose implícitamente que sería utópico partir de esquemas de inflación cero, o lo que es lo mismo se fija una “inflación aceptable” teniendo en cuenta todas las variables económicas.
Las autoridades constitucionalmente habilitadas para su definición, (Presidente de la República y Fiscal General) deben de establecer de forma explícita y lo más detallado posibles las metas de impunidad “tolerables” en un momento determinado y para alcanzar ese objetivo se debe recurrir a la herramienta del principio de oportunidad mencionado. De otra parte, la segunda categoría de causales de principio de oportunidad y que justifican su empleo obedece al carácter selectivo propio del sistema de justicia penal.
Dicho de otro modo, en ocasiones se deben sacrificar consideraciones principalísticas de persecución de delitos sancionables con penas privativas de la libertad con el fin de lograr el procesamiento de casos de mayor impacto, desde una perspectiva político criminal (numerales 5 y 6). En este caso, el tema de la impunidad no se percibe de la misma forma que en los a terrores pues si bien no se castiga inicialmente al sindicado si se logra procesar a una organización criminal o dirigir con mayor éxito el accionar de la fiscalía contra delitos de mayor gravedad teniendo en cuenta criterios de lesividad social (bienes jurídicos tutelados prevalentes).
Por todo lo anterior podría concluirse que frente al interrogante de sí se configura o no impunidad en cuanto al principio de oportunidad, no, si se enmarca en una política criminal coherente y transparente. Otro aspecto que debe analizarse se refiere a la institución de la preclusión, la cual se encuentra consagrada en el artículo 332. Sin mayor esfuerzo se observa que las causales 2,3, 4,y 5 son claros ejemplos de una inexistente impunidad.
Esto es, la ausencia de responsabilidad penal jamás podría erigirse como un ejemplo de fracaso de la justicia penal cuando justamente señala lo contrario afirmar como lo hacen algunos estudiosos irresponsablemente que la legitima defensa sería un caso de impunidad equivaldría a derogar sin formula de juicio las bases sobre las cuales se sustenta el derecho penal, no sólo por la elemental consideración del respeto a la más básica forma de reacción del ser humano de autoprotegerse frente a agresiones injustas externas, sino que iría en contra vía del principio de la no exigibilidad de otra conducta.
Por su parte, La sexta causal, es un tema discutible, ya que si bien la persona investigada no es culpable y la absolución no genera impunidad, lo que sí lo hace es el hecho que el delito continúe impune. El numeral séptimo genera un caso claro de impunidad, debido a que lo que muestra es la ineficiencia del Estado. Finalmente, el numeral primero, genera debate, teniendo presente que no se puede hablar de impunidad en cuanto a la caducidad de la querella, pues la querella es un derecho que las personas tienen y, por lo tanto poseen en el desarrollo del postulado de la autonomía de la voluntad el ejercer la querella o abstenerse y no por ello se podría concluir que el Estado ha fallado en su ministerio de persecución penal cuando simplemente se esta respetando el querer último de la “víctima”.
En todo caso, sobretodo cuando median sentencias absolutorias, incluida la preclusión motivadas por una falta de interés del Estado para perseguir las graves violaciones de derechos humanos conforme al precedente fijado por la CC en providencia de enero del 2003 con ponencia del magistrado Eduardo Montealegre que habilita el ejercicio de acción extraordinaria en estos casos, y sin olvidar las facultades previstas en el estatuto de la CPI artículos 17 y 20.
Visión dinámica
Otra aproximación al fenómeno de la impunidad parte del reconocimiento que esta se predica no sólo de casos concretos finalmente materializados en providencias judiciales en firme, sino que obedece a fenómenos de naturaleza más compleja en donde se articulan fallas estructurales de los organismos encargados de la persecución penal y paralelamente retroalimentados con bajas expectativas sociales del éxito de la acción del estado contar la delincuencia generándose así un circulo vicioso de no denuncia o no colaboración con la investigación ya que esta no va a terminar en ningún lado.
Y como no existe ese apoyo de la comunidad el propio Estado resulta impotente para ubicar la prueba o si quiera tener noticia del delito cometido. Así mismo cualquier sociedad moderna confronta el reto de proyectar escenarios en donde cree que puede obtener resultados plausibles en procura de los fines propios del estado de asegurar una convivencia pacífica y para ello debe recurrir al uso de herramientas concretas de intervención sin las cuales el fenómeno criminal se presentaría descontrolado como ocurre en los llamados “estados fallidos”.
En este orden de ideas tendríamos una visión dinámica del fenómeno de la criminalidad en donde se tendrían en cuenta aquellos puntos que se necesitan analizar más a fondo para entender si se configura o no impunidad.
Primero, debería analizarse los tengamos en cuenta los errores judiciales que pueden surgir a la hora de aplicar el principio de oportunidad. Es decir, que los fiscales de acuerdo a la información, al efectivo enjuiciamiento de las bandas de criminalidad organizadas, decidan sí, de acuerdo al principio de oportunidad, la acción penal va a ser suspendida, interrumpida o renunciar por completo. Debido a que se pueden presentar casos en los cuales si bien el imputado dio información valiosa no se concrete la captura del conjunto de la banda y en estos casos se configuraría la impunidad.
Por otro lado y, con mayor significado, se deben considerar las proyecciones de impunidad que actualmente son generadas teniendo en cuenta sólo la etapa en que se encuentran en el proceso, en otras palabras, se definen si se va a configurar en impunidad a partir de cálculos arbitrarios, ya que los porcentajes de cada una de las etapas no se encuentran basados en ningunos criterios concretos.
Esto no quiere decir que no se deban hacer estas proyecciones, lo que se busca es que se hagan bajo criterios como el tipo de delito, la noticia del crímen, entre otros. A este respecto, es importante aclarar que en este momento no existe ningún caso de prescripción, ni puede afirmarse con fundamento en estudios empíricos confiables que existan proyecciones de prescripción.
Así mismo, debe tenerse en cuenta las herramientas y las metas político criminalmente atendibles, en la medida en que esta nos permite establecer que tipo de impunidad sería aceptable y cual no. Por ejemplo, cuando se decide en temas de salud pública las proyecciones no son que se muera nadie, v.gr. a propósito del brote pandémico del virus AH1N1, porque efectivamente la muerte es un proceso natural que va a pasar, diferente sería el caso de la definición como meta de salud pública que ningún niño fallezca en virtud de la inasistencia hospitalaria o por razones de inanición, o falta de vacunación, o por cualquier otro método estandarizado de prevención de la mortalidad infantil. Lo que se quiere decir entonces, no es que el objetivo sea llegar a una impunidad cero, pero si al menos lograr esa impunidad cero en ciertos temas que se consideren inaceptables de acuerdo a una política criminal determinada.
Las decisiones en ese orden de ideas político criminales, dependerán de los estudios realizados en una sociedad concreta para determinar cuales son los porcentajes a los que podemos llegar en concreto. Recuérdese que se trata de un problema social y, por ende, susceptible de medición. Tales estudios deberían también tener en cuenta al menos dos referentes para determinar la impunidad, uno sería la salud pública, vale decir, la determinación del daño sufrido a la sociedad que no persiga ese delito; y, el segundo sería de naturaleza económica, lo que equivale a identificar cuanto cuesta perseguirlo o no.
Esta aproximación permite conocer no sólo la realidad social sobre la cual va a operar la política criminal tal y como desde los tiempos de Franz Von Liszt se estructuro, si no también posibilita hacer un buen uso de las herramientas normativas, y crear expectativas realizables en cuanto a lo deseable en lo referente a la impunidad.
Esta visión dinámica nos permite analizar georeferencialmente el país, es decir, no sólo en el plano formal normativo sino también de la manera como esa norma se adapta y aplica a la compleja y variable realidad colombiana. Permitiendo instrumentar las herramientas político criminales de forma más efectiva, y por esta vía delimitando lo que podríamos llamar los puntos cardinales sobre los cuales se debe focalizar el aparato de justicia criminal estatal.
No olvidemos que como dijo Giuseppe Bettiol, el derecho penal esta hecho para el hombre y no el hombre para el derecho penal, por lo que este ni es autosuficiente, ni autocomplaciente, sino que es un instrumento para realizar los fines superiores de la vida social.
La Republica / 12 de mayo de 2009
