El Consejo de Estado arriba a esta conclusión al solucionar el problema jurídico que le es planteado por el Tribunal Administrativo de París, haciendo uso de la facultad consagrada en el artículo L 113 1 del Código de Justicia Administrativa. Esta norma permite a los tribunales menores que se enfrentan a una cuestión de derecho novedosa y que presenta una seria dificultad litigiosa, enviar el expediente al Consejo de Estado para que establezca las reglas aplicables. Dicha facultad se encuentra consagrada desde el 1º de enero de 2001 y derogó la Ley No 87 – 1127 del 31 de diciembre de 1987, artículo 12, que contenía la facultad en similar sentido.
A propósito de esta trascendente decisión no es posible sustraerme de una reflexión referente a una de las más fuertes críticas que existieron al momento de consagrar un sistema acusatorio en Colombia, y es el hecho de si éste estaba inspirado o no por un modelo anglosajón y la compatibilidad de dicho sistema con la tradición y realidad colombiana. Precisamente este argumento sobre los trasplantes jurídicos fue el principal opositor para que, en su momento, ingresara al ordenamiento colombiano el recurso de certificación; una novedosa institución que hubiese sido de gran ayuda en la implementación del sistema procesal penal acusatorio en Colombia. La misma permitía que ante un asunto sin antecedentes, la Corte Suprema de Justicia pudiera definirlo para crear y unificar jurisprudencia.
Del recurso extraordinario de certificación debía conocer la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (artículo 36 del Anteproyecto de Código de Procedimiento Penal). De acuerdo con el artículo 430 de este anteproyecto de normativa, cuando una decisión se tomara con inexistencia de bases legales o jurisprudenciales suficientes para decidir, podía interponerse ante el juez o tribunal el recurso extraordinario de certificación.
Este recurso se debía sustentar de manera oral ante el tribunal superior de distrito correspondiente, quien admitía el recurso de manera discrecional, en cuyo caso expedía un auto de certificación que podía suspender los términos de la audiencia y remitía el asunto a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, para que ésta decidiera sobre el fondo del asunto. Bajo unos supuestos, la Corte Suprema podía revocar la decisión del Tribunal, y determinar la interpretación más plausible a los fines de unificar la jurisprudencia.
Durante las sesiones de la Comisión Redactora se discutió sobre las bondades de este novedoso recurso ante situaciones complejas que no hubieran sido tratadas jurisprudencialmente o, como es lógico en muchos casos, situaciones no anticipadas por la ley. Ante un sistema de procesamiento penal incompatible al tradicional sistema inquisitivo mixto, era predecible que se presentarían, como de hecho ha ocurrido, situaciones sin antecedentes a las que se han tenido que enfrentarse los jueces y partes de los procesos.
El recurso de certificación se evidenciaba como una herramienta para definir los lineamientos del sistema, al responder directamente a problemas concretos, a la creación de una cultura y a una interpretación de las normas más coherentes. Constituía una solución mucho más temprana que la que pudiera brindar una eventual casación, buscando además evitar posteriores errores judiciales que resultarían costosos y generarían desconfianza en el nuevo sistema. Se trataba entonces de una institución innovadora, alimentada por el derecho comparado, pero sin trasladar instituciones, sólo determinando qué elementos de otras experiencias podían ser útiles para nuestra realidad.
Finalmente, los comisionados aprobaron la eliminación de la certificación en el proyecto de Código de Procedimiento Penal que se presentara al Congreso. Precisamente, por la preocupación de ser esta una figura, a consideración de algunos miembros, muy orientada por el recurso de certiorari del modelo anglosajón y opuesta al recurso de casación. (Actas No 11, 12 y 13 de la Comisión Redactora, principalmente).
Recientemente, Orlando Muñoz Neira hacía referencia en Ámbito Jurídico (Año XII. No 268) a la preocupación de los juristas en Colombia sobre los trasplantes jurídicos y todo el debate que a propósito de la reforma acusatoria se suscitó en Colombia.
Destacaba lo errado de esta concepción, a propósito del estudio de Máximo Langer, Revolución en el proceso penal latinoamericano (American Journal of Comparative Law. 55Am. J. Comp. L. 617, 2007) y su conclusión respecto a que el sistema acusatorio no fue impuesto ni copiado, si no que se implementó por iniciativa de los países latinoamericanos (conclusión que se comparte, aunque con algunas diferencias que no viene al caso aclarar).
Mencionaba igualmente como esta iniciativa local continúa, a propósito del recientemente promulgado Manifiesto de Bogotá; una declaración suscrita por representantes de las fiscalías de 17 países, con ocasión del simposio Experiencias Innovadoras Positivas de Fiscalías en las Reformas Acusatorias de Iberoamérica, que tuvo lugar en Bogotá, los días 20 y 21 de noviembre de año pasado, organizado por la Fiscalía General de la Nación, con el apoyo del Centro de Estudios Jurídicos de las Américas -Ceja- y la Asociación Nacional de Profesores de Derecho Penal y Ciencias Penales -Apdp-. Mediante dicho manifiesto se expresó el interés de los países firmantes en apoyar sus reformas acusatorias, la lucha contra el crimen organizado y la cooperación mutua para este fin.
Es justo entonces indicar que este estigma que tachó el recurso extraordinario de certificación para nuestro ordenamiento, en una especie de mea culpa, por falta de originalidad, era realmente infundado. En cualquier caso, el recurso de certiorari es una institución que viene del derecho romano, referida a la revisión de un caso. Se desarrolló en los países del common law, como Australia, el Reino Unido y Estados Unidos.
En las cortes federales de este último, es un mandato judicial emitido por una Corte o Tribunal superior a su inferior jerárquico para que envíe lo actuado para revisión de la decisión a fin de determinar la existencia de error, a propósito de una solicitud elevada por alguna de las partes (Rotunda, Modern constitutional law, 1989).
Se suele entender como una facultad discrecional y por ello se ha comparado con algunos recursos de amparo, incluida la eventual revisión que hace la Corte Constitucional colombiana ante una acción de tutela.
En el caso colombiano se trataba entonces de una figura muy particular, con coincidencias con otros sistemas, como es posible apreciar en el ordenamiento francés, en el norteamericano y aún en el de otros países latinoamericanos.
Lo significativo es entender la importancia intrínseca de una herramienta de mucha utilidad en la interpretación e implementación de un cambio tan radical como el sistema acusatorio colombiano. Una cosa es un trasplante jurídico que no venga acompañado de estudios empíricos que lo sustenten o de análisis del contexto colombiano y de su ordenamiento jurídico, particularmente a nivel constitucional; y otra muy distinta es una propuesta novedosa que se inspire sanamente en figuras que han sido probadas como exitosas en otras latitudes. Vale la pena entonces, volver a abrir el debate sobre el recurso extraordinario de certificación y sus ventajas en el sistema de procesamiento penal acusatorio colombiano.
La Republica / 24 de marzo de 2009
