En efecto, el trámite de un tratado es complejo. El Presidente de la República, como director de las relaciones exteriores de Colombia, decide qué tratados deben ser negociados y suscritos por el país. Luego, el texto del tratado es sometido a la aprobación del Congreso.
Finalmente, la ley aprobatoria así como el tratado mismo, son enviados a control automático de la Corte Constitucional, para que ésta decida si ambos son compatibles con la Constitución, tanto en la forma como en el fondo. Sólo entonces puede el ejecutivo manifestar que Colombia se ha obligado a respetar el tratado. Este trámite busca garantizar la seguridad jurídica. Antes de 1991 las leyes aprobatorias de tratados eran demandadas cuando Colombia ya se había obligado internacionalmente. El tratado de extradición con los Estados Unidos, por ejemplo, después de haber entrado en vigor, se cayó por decisión de la Corte Suprema de Justicia.
A partir de 1991, una vez que la Corte Constitucional se pronuncia, no cabe presentar demandas contra el tratado ni la ley aprobatoria. Así se respeta el principio pacta sunct servanda y se asegura la estabilidad en las reglas del juego para los actores económicos. El control previo de la Corte Constitucional también busca evitar que un tratado reforme la Constitución por la puerta de atrás, lo cual sucedería si el contenido del tratado deroga o restringe derechos constitucionales.
Pero este procedimiento no se aplica solamente al TLC. La Constitución de 1991 dispone expresamente que todos los tratados internacionales posteriores a 1991, deben ser revisados por la Corte. Y no es la primera vez que lo hace. Por el contrario hasta la fecha ha proferido más de 300 sentencias sobre el tema.
¿Qué le puede pasar al TLC una vez que llegue a la Corte Constitucional?
Le pueden pasar cinco cosas. Primero, que salga intacto. Segundo, que la ley aprobatoria tenga vicios de forma como ha sucedido frecuentemente en los últimos dos años. Entonces dicho vicio debe ser enmendado, bien sea subsanándolo, o repitiendo todo el trámite de la ley.
Tercero, que el tratado tenga algunas cláusulas inconstitucionales, lo cual usualmente se traduce en la correspondiente reserva. No obstante, respetados internacionalistas sostienen que como el TLC dejó de ser un tratado multilateral para volverse bilateral, ya no es posible introducirle reservas. Otros consideran que nada impide que el Congreso proponga reservas ni que la Corte las juzgue.
Este es un debate importante porque si la Corte declara inconstitucionales algunas cláusulas del tratado según la primera tesis, no se podría ratificar el TLC y hay quienes sostienen que habría que renegociar todo de nuevo.
Una cuarta posibilidad consiste en que algunas de sus cláusulas sean interpretadas por la propia Corte de tal manera que se logre armonizarlas con la Constitución, como sucedió con el tratado que creó la Corte Penal Internacional.
Finalmente una quita posibilidad sería que el TLC se cayera integralmente. ¿Cuál de estos cinco escenarios es el más probable? Eso depende de que los negociadores, y sobre todo quienes van a redactar las cláusulas del tratado, hayan tenido en cuenta que el TLC no es sólo un instrumento económico, sino un instrumento jurídico, sometido al derecho y a la justicia.
