Diálogo profundo con un experto, que analiza desde la perspectiva constitucional la extraña trayectoria que viene describiendo el debate del proyecto de acto legislativo para reformar la justicia en Colombia.
Razón Pública: Parece que la reforma a la justicia es un tema crucial… ¿usted qué opina?
Matthias Herdegen: Con toda la prudencia que le corresponde a un observador extranjero, los objetivos centrales de la reforma no pueden ser otros que los de enfrentar la congestión en la justicia, asegurar una relación armónica entre los diferentes órganos de la rama judicial y sanear la administración de justicia. Incluso el tema del manejo de la nómina y la responsabilidad de los magistrados frente a toda influencia política indebida.
Pero sobre todo, restablecer la completa legitimidad de la autonomía de la rama judicial que era el alma de la Constitución del 91. Esa legitimidad de la autogestión judicial tiene una base imprescindible que es su credibilidad, transparencia y “limpieza clínica” de toda influencia política, tanto desde la perspectiva del ciudadano, como de cada uno de los jueces a quienes se dirige el ejercicio de ese poder autónomo.
Y hay otro importante elemento adicional: el manejo ágil de la responsabilidad patrimonial del Estado, sobre la base de un ordenamiento sólido y claro.
RP: ¿Cómo le parece a usted el proyecto de reforma actual, a la luz de esos objetivos? ¿Sí brinda los instrumentos necesarios?
MH: Creo que el proyecto de reforma que se inició el año pasado, refleja la voluntad de mejorar el sistema de justicia y su administración y de superar las sensibilidades entre la rama judicial y el gobierno, que se radicalizaron con algunos episodios espantosos bajo la administración anterior.
Por otro lado, el proceso legislativo diluyó el proyecto. Además, surgió el espinoso tema del fuero militar y de su ampliación, que no tiene nada que ver con el gran reto de mejorar la administración de justicia común. No estoy convencido de que todas esas enmiendas e iniciativas se deban a una sincera preocupación por la justicia.
RP: En los textos de conciliación se mantiene el nombramiento de particulares como jueces. ¿No le parece que esta reforma lleva a una especie de privatización de la justicia que termina por servir a los intereses de los abogados nombrados e incluso de algunos sectores de la economía?
MH: Sé que esa preocupación la comparten muchos jueces y que falta tomarla en serio. Por otro lado, todo depende de la manera como se lleve esta reforma a la práctica. Es importante que el nombramiento de abogados y notarios se entienda exclusivamente como un mecanismo transitorio para descongestionar la justicia y que se nombren únicamente personas de amplia e impecable trayectoria, claramente definida en la ley.
Existe una vasta experiencia en el mundo anglosajón con funciones de juez que se otorgan a abogados de altísimo respeto y gran experiencia profesional. Esa encomienda de funciones judiciales no puede convertirse en un negocio para abogados “varados” o para bufetes con intereses creados.
Debiera ser el resultado del reconocimiento al perfil y a la disposición para prestar un servicio a la justicia. Si un abogado de reconocidas calidades o un prestigioso titular de cátedra son los que brindan ese servicio, se dispersan las dudas.
RP: ¿Cómo ve usted la reforma al Consejo Superior de la Judicatura, muchos temen que con ese rediseño el gobierno quiera extender su influencia sobre la rama judicial?
MH: Este tipo de preguntas lleva a un terreno donde el constitucionalista extranjero tiene que medir la precisión de sus palabras. Cada vez que un proyecto de reforma tiene en la mira a una estructura existente, en la cual algunos de sus inquilinos y sus socios en el poder político se han acomodado demasiado bien, lo más natural es que enfrente resistencias, en particular, si el problema no es la estructura como tal, sino el desempeño de funciones por parte de algunos pocos que habitan bajo su techo.
En la autogestión de justicia, en particular en materia del poder disciplinario, la falla sistemática de algunos pocos contamina toda la institución, a pesar de la rectitud y la conducta diáfana de la mayoría.
Si entiendo bien, el texto de conciliación actual, mantiene la estructura del Consejo Superior de la Judicatura, sin enfrentar los aspectos realmente dañinos, incluso el más pernicioso, cual es el de la influencia de la rama legislativa.
RP: Pero no se puede negar que la autonomía de la rama judicial hizo mucho para fortalecer la justicia en Colombia…
MH: Ciertamente el fortalecimiento del poder judicial es quizá el factor más prominente en la vida constitucional de los últimos 20 años. En eso es muy importante la autonomía del sistema judicial, pero también el debido respeto que existe hacia la rama judicial por parte de casi todos los gobiernos.
Lo que probablemente falta es un mejor balance en el seno de la rama judicial. Por ejemplo, es algo grotesco el esplendor en todos los sentidos en la cúpula que contrasta notoriamente con la miseria en la base, especialmente en la periferia del país.
RP: Lo que causa la controversia más aguda parece ser el fuero militar, que cuenta con fuerte respaldo no muy disimulado en el Congreso. ¿No le parece algo así como un asalto al Estado de Derecho? ¿O cree que es más bien algo necesario en medio del conflicto actual?
MH: Como constitucionalista no me nace mucha simpatía hacia un régimen excepcional para los militares. Por otro lado, hay que recordar que la Constituyente de 1991 reconoció el fuero militar, con muchas reservas.
El intento actual en el seno del Congreso de expandir masivamente la competencia de tribunales militares hasta la presunción de que todo delito se relaciona con el servicio y con el mandato de la fuerza armada, me parece nefasto, ya que alimenta la inseguridad jurídica.
A largo plazo, la impunidad es la mayor amenaza para la legitimidad de las Fuerzas Armadas: por ello, creería que son justamente las Fuerzas Armadas las más interesadas en que no quede la más mínima sombra de impunidad en sus filas.
Es vital que el reconocimiento del conflicto armado con la sensibilidad por las acciones de las fuerzas armadas a nivel de justicia penal se mantenga estrictamente dentro de los parámetros del Estado de Derecho, con imparcialidad a toda prueba.
RP: ¿Qué significa eso exactamente? ¿Y cómo ve usted las propuestas de la Comisión que asesora al Gobierno en este aspecto?
MH: La Comisión propone así una muy importante limitación al fuero militar: se excluye que ciertos crímenes como los de lesa humanidad, la desaparición forzada o ejecución extrajudicial pertenezcan a la jurisdicción ordinaria. No se puede retroceder en este avance.
Además, lo importante no es tanto si hay justicia militar u ordinaria, sino cómo funcionan. Llama la atención como una jurisprudencia de los mismos tribunales militares en Colombia, pareciera desconocer que existen reglas del derecho internacional humanitario que benefician incluso a los propios militares.
Por ejemplo, una sentencia de un tribunal militar en Colombia exige que para el uso de la fuerza militar, se debe dar una situación de autodefensa. Esta condición termina mezclando la función militar en conflicto armado, con la situación de un civil en un asalto o un secuestro.
En Alemania surgió una problemática similar, con respecto a la acción de un comandante alemán de las fuerzas internacionales en Afganistán, que ordenó el bombardeo de un furgón de las tropas alemanas, que transportaba gasolina y que fue secuestrado por los Talibanes. En esa acción murió un importante número de personas, incluso civiles, cuya presencia desconocía el comandante.
Este caso se resolvió aplicando el derecho internacional y la Fiscalía General de Alemania, por su parte, lo archivó
RP: ¿Qué significa eso en términos de responsabilidad penal de los militares?
MH: El derecho internacional humanitario distingue entre objetos legítimos de ataque y objetos ilegítimos como son los civiles. También condiciona los daños colaterales en aras de proporcionalidad, la que se juzga a la luz de la información disponible en el momento de la acción.
Entonces así, la evaluación se hace desde la perspectiva “ex-ante”. Esos son parámetros bastante distintos del derecho penal común. Sería deseable que en un futuro cercano, con una Colombia pacificada hasta en el último rincón de su territorio, no se necesite ya aplicar el derecho internacional humanitario.
RP: Entonces ¿le parece equilibrada la propuesta de la comisión del gobierno?
MH: Me parece, comparada con otras propuestas que se discuten, un documento aterrizado, aunque todavía no resuelve todos los interrogantes. Por ejemplo, a la estricta imparcialidad de cada tribunal militar yo le agregaría una propuesta: que en todos los procesos penales contra militares, debería actuar una unidad especial de la Fiscalía General de la Nación, no importa si se trata de un tribunal militar o civil.
Esa reforma sería un paso más hacia la legitimidad de la administración de justicia que involucra a las fuerzas armadas. De todas formas, la responsabilidad penal de los militares no se puede prestar al clientelismo político. Es un tema demasiado costoso y trascendental para el Estado de Derecho, tanto desde la perspectiva interna como desde fuera del país.
También es importante que en cada acción que lleve a la muerte de una persona se presente un informe de inmediato. Eso lo contempla la comisión en su propuesta. Si la justicia se topa con graves incidentes solo años después del hecho, esa demora afecta tanto a los intereses legítimos de las víctimas, como de los responsables, que también sufren por falta de evidencia para una eventual exoneración.
RP: ¿Qué opina usted del manejo de las miles y miles de demandas por daño patrimonial contra el Estado?
MH: Es un tema clave. El manejo se vuelve problemático por varias razones:
por un lado, existe una actitud demasiado serena por parte de los organismos públicos y de sus funcionarios frente a derechos incontestables: “que nos demanden”, es la respuesta que prevalece.Por otro lado, ha surgido toda una industria litigiosa, no tanto interesada en la solución rápida de un conflicto judicial, sino en una ganancia fácil. La estrategia no es la conciliación, sino la máxima dilación.En muchos casos hay una obligación claramente establecida, en particular por parte de prestadores de salud.En otras áreas — como la responsabilidad por actos ilícitos o en la contratación pública — con frecuencia no hay claridad ni en los hechos, ni en las reglas aplicables.
Haría falta una legislación que clarifique y consolide el régimen de la responsabilidad patrimonial del Estado. Sería importante que el trato de esta temática en la actual reforma constitucional otorgue al legislador, el necesario espacio no solamente en cuanto a las tarifas de indemnización, sino respecto a otras condiciones de la responsabilidad patrimonial.
RP: ¿Qué opina usted de que las Altas Cortes se retiren del proceso de la Reforma a la Justicia? MH: No me corresponde en mi calidad de extranjero, opinar sobre divergencias interinstitucionales. Sin embargo, el retiro de los Altos Jueces es una señal preocupante, testimonio del temor de que la reforma a la justicia no solamente se diluye, sino que se abuse para fines partidistas o peor aún, intereses personales al interior del Congreso.
RP: ¿Cómo ve usted entonces el proceso desde una perspectiva internacional?
MH: Esta problemática tiene ramificaciones más amplias. Si hablamos del TLC y de la inversión extranjera, un fuerte y eficaz sistema de justicia goza de mayor importancia, tanto desde la perspectiva internacional, como desde la perspectiva del ciudadano colombiano.
Conservo la esperanza de que al final triunfarán quienes se oponen a una mutilación de los objetivos iniciales y quienes luchan por un proyecto que de verdad merezca llamarse reforma a la justicia.
* Director de los Institutos de Derecho Público y de Derecho Internacional Público de la Universidad de Bonn, Alemania; miembro del Centro de Derecho Europeo Ecónomico (Bonn), de la Comisión de Derechos Humanos de la Asociación de Derecho Internacional (International Law Association) y del Consejo de Biodiversidad del Gobierno alemán. Fue Asesor de la Reforma Constitucional de Colombia de 1991 y es miembro correspondiente de la Academia Colombiana de Jurisprudencia (2003); Profesor honorario de la Pontificia Universidad Javeriana y del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario. Desde su primera estadía en Colombia por la reforma constitucional de 1991, ha hecho permanente seguimiento a los desarrollos constitucionales de Colombia. Ha acompañado y apoyado programas en las Facultades de Derecho de las Universidades Javeriana, Rosario y Andes de Bogotá. Es miembro del Consejo del Doctorado de Derecho de la Universidad Javeriana y desde hace un tiempo recibe en Bonn a jóvenes abogados colombianos para programas de maestría y doctorado, bajo su tutela.
