El enfrentamiento entre la Corte Suprema y el Presidente lleva varios meses y puede parecer una aburrida telenovela, pero el asunto es dramáticamente serio, por sus consecuencias para el país.

El Fiscal General no sólo es un funcionario poderoso sino que, además, por la actual coyuntura que vivimos, sus actuaciones tendrán una incidencia decisiva en casos trascendentales. Por ejemplo, las investigaciones de Justicia y Paz y aquellas contra miembros de las Farc o del Eln. También, la Fiscalía debe esclarecer las chuzadas del DAS, que han persistido, o casos de corrupción de alto nivel, como los relativos a las regalías. Además, debe investigar los más de 2.000 mal llamados "falsos positivos", en donde miembros del Ejército secuestraron a civiles, los mataron y los hicieron pasar como guerrilleros.

Pero eso no es todo: en el sistema penal rutinario -el de los delitos que no salen en los periódicos pero que afectan de manera profunda la vida de los colombianos- los retos son también formidables. El nuevo Fiscal debe evitar el colapso del sistema acusatorio. Y esto no es poca cosa en un país en donde la impunidad, por más discrepancias que existan acerca de cómo se mide, sigue siendo exageradamente alta.

Es cierto que la Fiscalía es una institución grande, compuesta por personas en general competentes y bien intencionadas. Muchas de ellas han tenido incluso comportamientos heroicos. Eso haría pensar que la Fiscalía anda sola sin importar quién manda. Pero eso no es cierto. Sus resultados dependen mucho del Fiscal General: él o ella define cómo repartir recursos escasos y fija las estrategias para las distintas unidades o seccionales. Además, el Fiscal es directamente responsable de los casos que involucran a altos funcionarios.

Por eso es peligroso que la Fiscalía esté en interinidad o, mucho peor aún, que no se logre la elección de un buen fiscal.

A nivel comparado, en muchos países, como Francia, el fiscal hace parte del gobierno, pero en otros, como Italia, la Fiscalía es independiente. En Colombia se optó por un Fiscal independiente, pues no se quería que éste fuera un detective del Gobierno. El Fiscal tenía que ser autónomo para que pudiera investigar los eventuales atropellos del Gobierno y no fuera un instrumento gubernamental de persecución política.

Esta decisión explica el sistema de elección adoptado: el Presidente presenta una terna y la Corte Suprema escoge.

El presidente Uribe presentó su terna a comienzos de julio con personas que le son muy cercanas y que no son conocedoras del sistema penal. La Corte Suprema la consideró inviable y no seleccionó a nadie, pero no explicó por escrito sus razones. En los últimos dos meses, dos de los ternados renunciaron y, al momento de escribir este artículo, uno de ellos había sido reemplazado, pero no hay claridad de que esos cambios lleven a la Corte a aceptar la terna.

Este enfrentamiento es complejo, pues, en lo formal, los integrantes de la terna cumplen con los requisitos mínimos exigidos por la Constitución, con lo cual la terna sería en principio válida. Pero en lo sustantivo, el asunto no es tan simple. El sistema de nombramiento también supone que la Corte pueda seleccionar de una terna idónea, que le brinde confianza a todo el mundo. Si para la Corte ningún candidato es apto para el cargo, no se puede forzar a los magistrados a elegir a uno de ellos.

Las posibles razones de la Corte distan de ser menores. Primero, está la falta de conocimientos penales de los aspirantes. Algunos dirán que ni Valdivieso ni Osorio ni de Greiff eran penalistas y fueron, sin embargo, elegidos fiscales. Lo que pasa es que ahora, a diferencia de antes, el Fiscal General tiene que participar directamente en audiencias orales contra altos funcionarios, por lo cual requiere mayores conocimientos jurídicos penales. Y, en todo caso, el Fiscal debe conocer bien el funcionamiento del sistema penal.

Pero tal vez el argumento más importante es el de la independencia. Aunque su designación es política, se espera que el Fiscal tome decisiones autónomas frente a quien lo nominó y eligió. Dicho deber es fundamental en esta situación, pues muchas investigaciones en curso -como las de las chuzadas del DAS-- requieren que la Fiscalía sea independiente del Gobierno. Esta exigencia de independencia es aún mayor por los riesgos de una eventual segunda reelección, y el problema es que los candidatos parecen muy cercanos al Presidente.

¿Hay salidas para esta sin salida?

Parece no haber una salida jurídica a este conflicto, pues no hay un medio claro para obligar a los magistrados a escoger ni al Presidente a que haga una nueva terna. Una acción de cumplimiento difícilmente operaría aquí. Pero la persistencia del enfrentamiento es muy grave institucionalmente.

Existen tal vez mecanismos informales que podrían solucionar el inconveniente. Una posibilidad es que la Corte motive públicamente por qué la terna es inviable, lo cual aclararía los requisitos que deberían cumplir los aspirantes. Este paso facilitaría eventuales nuevas renuncias pues los aspirantes entenderían que la inviabilidad de la terna no implica en sí misma un cuestionamiento ético contra ellos; podrían entonces anteponer el interés nacional a su aspiración personal. Finalmente, el Presidente podría presentar una terna satisfactoria, sin sentir que fueron desconocidas sus prerrogativas. Y eso es factible pues, a pesar de la actual polarización, es posible encontrar en Colombia más de tres personas conocedoras del sistema penal, que sean suficientemente independientes e imparciales para dar confianza al Presidente, a la Corte y al país en general. En todo caso, lo que todos esperamos es que finalmente se elija a un buen o buena fiscal.

RODRIGO UPRIMNY (*) Y MIGUEL EMILIO LA ROTA (**)

Para EL TIEMPO

(*) Director del Centro de Estudios "DeJuSticia" (www.dejusticia.org) y profesor de la Universidad Nacional

(**) Investigador principal de DeJuSticia

El Tiempo / 06 de diciembre de 2009